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Création et internet

Offrir aux internautes un accès plus large et plus simple à l’offre de musique et de films en ligne, prendre collectivement conscience du besoin de protection et de valorisation des œuvres et de leurs créateurs, contribuer à développer la création grâce à Internet, innover pour adapter notre cadre légal et technique et donner à chacun plus de libertés mais aussi plus de responsabilités dans la régulation des échanges de fichiers en ligne, voilà le sens de ce projet de loi.

Télécharger le discours du 29 octobre 2008 de Christine Albanel

Télécharger le projet de loi Création et Internet

Télécharger les accords de l’Elysée

Dix idées fausses sur le projet de loi

1. La « mise sous surveillance » des communications électroniques
2. La « criminalisation » des internautes
3. L’atteinte aux libertés fondamentales
4. Le projet est « contraire à l’Europe »
5. Le « filtrage généralisé des réseaux »
6. Le projet défend les majors qui ne veulent pas évoluer
7. Les internautes passeront entre les mailles du filet
8. Les internautes seront privés de télévision et de téléphone et on va suspendre les entreprises de leur accès Internet
9. Les abonnés seront suspendus pour des actes qu’ils n’ont pas commis
10. La licence globale est la seule solution

1. La « mise sous surveillance » des communications électroniques

La Haute Autorité chargée de prévenir et de lutter contre le piratage n’exercera aucune surveillance généralisée ou à priori des réseaux et des internautes, pas plus d’ailleurs que les fournisseurs d'accès Internet. Comme c’est déjà le cas aujourd’hui, toutes les procédures partiront de la constatation, ponctuelle, pour une œuvre déterminée, d’un téléchargement illicite.

Ce sont donc les œuvres et elles seules qui seront « surveillées » par leurs créateurs, et c’est le constat de leur piratage, dans le cadre de protocoles autorisés par la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui pourra donner lieu à l’envoi d’avertissements et, éventuellement, à une suspension temporaire de l’accès Internet.

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2. La « criminalisation » des internautes

Le projet vise au contraire à détourner les ayants droit et les internautes de la voie pénale.

Aujourd’hui, le seul recours offert aux entreprises et aux créateurs dont les œuvres sont piratées consiste à invoquer devant le juge le délit de contrefaçon. L’internaute s’expose alors à des poursuites devant le tribunal correctionnel, avec possibilité de sanction au premier téléchargement illégal. Les peines prononcées par les tribunaux à l’encontre des pirates se montent à plusieurs milliers d’euros d’amende, parfois assorties de prison avec sursis.

Certes, les ayants droit recourent pour l’instant avec beaucoup de retenue à la voie pénale : quelques centaines d’actions seulement ont été engagées par l’industrie musicale. Mais cette retenue doit beaucoup aux engagements des pouvoirs publics d’offrir, à court terme, une alternative aux créateurs et aux industries culturelles. L’expérience étrangère démontre que l’absence d’une telle solution aboutit à une saisine massive de la justice pénale : ainsi, des dizaines de milliers de plaintes sont actuellement enregistrées par les parquets en Allemagne.

Désormais, la lutte sera essentiellement pédagogique puisque deux avertissements précéderont toute sanction – alors que le juge peut sanctionner dès la première infraction ; le second avertissement sera envoyé par lettre recommandée, de façon à s’assurer que l’abonné a bien pris connaissance du manquement qui lui est reproché. Le projet du Gouvernement doit être efficace dès cette phase préventive : un sondage IPSOS réalisé en France au mois de mai 2008 et une étude du même type au Royaume-Uni en mars 2008, font apparaître que 90% des personnes interrogées cesseraient de pirater après deux avertissements.

Le recours au juge restera possible, mais il s’inscrira en complémentarité avec le nouveau dispositif : il servira à traiter le cas des fraudeurs massifs, de ceux qui se livrent au piratage dans un but lucratif, ou encore de ceux qui développent des techniques destinées à permettre le piratage.

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3. L’atteinte aux libertés fondamentales

Le projet vise au contraire à restaurer l’équilibre actuellement rompu entre deux séries de droits fondamentaux, qui doivent être nécessairement conciliés : le droit de propriété et le droit moral des créateurs sur leurs œuvres, d’une part, le droit au respect de la vie privée des internautes, d’autre part.

Cet équilibre entre les droits et libertés de chacun est au cœur même de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et notamment de son article 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits ».

La nécessité d’un tel équilibre entre les droits des créateurs et le respect de la vie privée des internautes a d’ailleurs été récemment soulignée au niveau européen, par la Cour de justice des communautés européennes, dans un arrêt du mois de janvier 2008 dit Promusicae.

En outre, la suspension temporaire de l’accès Internet ne porte en elle-même atteinte à aucune liberté fondamentale : il s’agit d’une mesure d’ores et déjà couramment prononcée par le juge.

Enfin, l’atteinte portée à la vie privée des internautes par la lutte contre le piratage ne soulève aucun obstacle constitutionnel, ni aucune difficulté au niveau européen, car elle est à la fois assortie de multiples garanties et proportionnée aux objectifs à valeur constitutionnelle qui sont poursuivis :

- Le mécanisme sera mis en œuvre par une autorité administrative indépendante, qui sera seule à pouvoir se procurer sur l’abonné, auprès des fournisseurs d'accès Internet, les données personnelles – nom et coordonnées – strictement nécessaires à l’envoi des messages d’avertissement. Cette Haute Autorité, qui s’interpose entre les protagonistes, marque l’originalité de « l’approche française », plus protectrice de la vie privée que d’autres expériences étrangères où les internautes sont directement aux prises avec les ayants droit où les fournisseurs d'accès Internet.

- Au sein de cette Haute Autorité, c’est une commission qui présente toutes les garanties d’impartialité et d’indépendance qui traitera les dossiers : elle sera exclusivement composée de hauts magistrats et disposera d’agents publics dont l’absence de liens avec les intérêts économiques en cause aura été vérifiée par des enquêtes préalables à leur recrutement.

- La circonstance que le mécanisme soit confié à une autorité administrative indépendante et non à un juge ne rencontre aucun obstacle juridique. Le Conseil constitutionnel a en effet confirmé à de multiples reprises la possibilité, pour une autorité non judiciaire, de traiter des données personnelles, dès lors que la procédure suivie est encadrée par le législateur et qu’elle vise à assurer le respect d’autres exigences constitutionnelles – ce qui est précisément le cas ici. Le Conseil constitutionnel a par exemple estimé que l'amélioration de la qualité des soins et la réduction du déséquilibre financier de l'assurance maladie justifiaient la création du dossier médical personnel, directement mis en œuvre par une administration.

- Le projet ne permet la collecte d’aucune information nouvelle sur les internautes. Toutes les données nécessaires pour mettre en œuvre le mécanisme de prévention géré par la Haute Autorité sont celles qui sont d’ores et déjà relevées par les créateurs et les entreprises culturelles pour mener leurs actions judiciaires. Cette collecte se fait selon des modalités autorisées par la CNIL. Simplement, le juge ne sera plus le seul destinataire possible des constats ainsi dressés : la Haute Autorité sera également compétente pour les utiliser, afin de mettre en œuvre le mécanisme de prévention créé par la loi.

En tout état de cause le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ne manqueraient pas de prévenir ou de censurer toute atteinte aux libertés commise par le Gouvernement ou par le législateur. Le Conseil d’État, pour sa part, s’est prononcé en donnant un avis favorable au projet le 12 juin dernier.

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4. Le projet est « contraire à l’Europe »

La prise de position du Parlement européen le 10 avril 2008, défavorable à la suspension de l’accès Internet, est manifestement mal fondée. Le vote de « l’amendement Bono » a été acquis à une majorité très courte (314 voix contre 297) et hétéroclite, au sujet d’un rapport sur les industries culturelles dépourvu de toute portée juridique. Surtout, les débats préalables à son adoption démontrent que les députés européens n’étaient pas réellement informés du dispositif français, et pour cause : le projet de loi n’était pas encore finalisé ni même déposé au Conseil d’Etat. Dans ce contexte, l’auteur de l’amendement a mis en avant trois motifs : la « criminalisation des internautes », la «surveillance généralisée des réseaux» et l’atteinte aux libertés : sur ces trois sujets on se reportera aux développements des points 1, 2 et 3 ci-dessus.

D’ailleurs, le Parlement européen a pris entre-temps le contre-pied de la motion du 10 avril dernier puisque sa commission Culture, qui a examiné le 2 juin dernier deux amendements au « Paquet Télécom » dont la teneur était identique, les a rejetés à une très large majorité.

En outre, si les dispositions du « Paquet Télécom » relatives à la protection de la propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques restent embryonnaires – ce qui est compréhensible dans la mesure où la compétence de réviser les directives concernées revient au Conseil dans sa formation « Industrie et Télécommunications » –, elles ne contiennent pour autant aucun obstacle direct à la mise en œuvre de «l’approche française», contrairement à ce qui a pu être soutenu à la suite du vote intervenu au Parlement européen le 24 septembre 2008.

En effet, si l’amendement n°138 alors adopté prévoit qu'il ne peut être apporté de restrictions aux « libertés et droits fondamentaux » des internautes que sur le fondement d'une décision des autorités judiciaires, le projet de loi ne contient aucune atteinte de cette nature aux droits et libertés en question. L’envoi de messages d’avertissement répétés éventuellement suivis, dans les cas de récidives multiples, par la suspension pour quelques semaines de l'abonnement à Internet ne répondent en aucun cas à cette description, surtout dans la mesure où ils ont pour objectif d'assurer le respect d’autres droits fondamentaux actuellement bafoués par le piratage de masse, à savoir le droit de propriété et le droit moral des créateurs sur leurs œuvres.

Au total, la philosophie du projet de loi Création et Internet et la méthode de concertation qui a préparé son élaboration soulèvent un vif intérêt de la part de nombreux Etats membres. Un premier débat, organisé le 21 mai dernier lors du Conseil de l’Union européenne dans sa formation « Culture et Audiovisuel », a permis de recueillir de nombreuses réactions très favorables, confirmées lors du Conseil informel des 21/22 juillet à Versailles. Le projet de conclusions qui devrait être soumis au Conseil « Culture et Audiovisuel » du mois de novembre n’a soulevé pour l’instant aucune objection de principe de la part des Etats membres. La Commission, pour sa part, a présenté une communication sur ce sujet le 3 janvier 2008, qu’elle envisage de faire suivre d’une recommandation aux Etats membres.

Parallèlement, les « accords de l’Elysée » ont déjà essaimé en Europe. La première transposition directe a pris la forme d’un accord similaire conclu au Royaume-Uni, le 24 juillet 2008, avec les six principaux fournisseurs d'accès à Internet et qui prévoit notamment l’envoi de messages d’avertissement personnalisés aux pirates durant une période expérimentale. Dans plusieurs autres pays moins importants (Norvège), l’envoi de tels messages est d’ores et déjà couramment pratiqué. L’Allemagne illustre au contraire « l’impasse pénale », puisque des dizaines de milliers d’actions correctionnelles sont actuellement en cours à l’encontre des pirates ordinaires.

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5. Le « filtrage généralisé des réseaux »

Le projet ne prévoit rien de tel. La diffusion éventuelle des techniques de filtrage doit faire l’objet, aux termes des accords de l’Élysée du 23 novembre 2007, d’une expérimentation de bonne foi, sur une période de deux ans, entre les acteurs de la Culture et ceux de l’Internet. Il n’y a donc pas lieu, pour les pouvoirs publics, d’interférer sur ce point, dès lors que les parties respectent cet engagement.

Seules sont abordées, dans le projet de loi « Création et Internet », les mesures que peut d’ores et déjà décider le juge, de façon ponctuelle, au cas par cas, pour faire cesser ou prévenir le renouvellement d’un dommage causé aux droits de propriété littéraire et artistique par un service de communication en ligne. Ces mesures, prévues par le 4° de l’article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, peuvent prendre la forme d’un retrait ou d’une suspension de l’œuvre protégée, ou d’un filtrage de l’accès au service de communication. Les accords de l’Élysée prévoient le principe du transfert, à la Haute Autorité, de la compétence pour prendre ces mesures.

Il est toutefois apparu que l’objectif poursuivi – à savoir, permettre que les décisions nécessaires soient prises de façon rapide et efficace – pouvait être atteint en se bornant à améliorer la procédure prévue devant le juge. C’est ce que fait le projet de loi, en substituant à l’architecture actuelle – une ordonnance sur requête, c'est-à-dire une décision prise sans échange contradictoire entre les parties, assortie de l’obligation d’engager à bref délai un procès sur le fond - une procédure en la forme des référés, rapide mais contradictoire. Ces dispositions seront complétées par les très prochains décrets réformant la carte judiciaire, qui permettront de concentrer le contentieux en matière de propriété littéraire et artistique entre les mains d’un nombre limité de tribunaux spécialisés.

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6. Le projet défend les majors qui ne veulent pas évoluer

Il faut d’abord cesser de prétendre que les producteurs sont des « buveurs de sang » : ils détectent les talents et prennent des risques – parfois énormes, dans le cas des indépendants – chaque fois qu’ils « signent » de jeunes artistes. Ce sont les succès des plus confirmés qui permettent de financer les créateurs émergents de la musique ou du cinéma.

Ensuite, le projet vise à protéger les droits de tous les foyers de création, y compris les producteurs et distributeurs indépendants du film et de la musique. Ils sont bien entendu dans une situation économique plus fragile, et ils sont donc plus menacés par le piratage, que les « majors » du film et de la musique. Ils sont donc particulièrement concernés par le projet du Gouvernement.

Enfin, il est faux de dire que les acteurs culturels sont inertes et refusent de prendre le virage du numérique. Les petits labels ont accompli des efforts importants pour numériser leurs catalogues, pour proposer ou pour s’associer à des offres commerciales innovantes : par exemple le nouvel abonnement d’Orange donne accès non seulement aux catalogues des majors mais également de plusieurs dizaines de maisons de disques indépendantes.

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7. Les internautes passeront entre les mailles du filet

Bien entendu, le projet de loi ne peut viser le « zéro défaut », car les techniques évoluent en permanence et des internautes parviendront toujours, par exemple, à dissimuler leurs adresses IP ou à recourir à d’autres moyens sophistiqués pour échapper à des sanctions éventuelles. Mais les modalités d’identification progressent au même rythme que les modalités de dissimulation : il n’y a pas de crainte majeure à se faire de ce point de vue.

Ce que recherche en fait le projet de loi, c’est de faire changer les esprits grâce à une campagne pédagogique et préventive massive. Peu importe, de ce point de vue, qu’une minorité de gens particulièrement astucieux y échappent. Deux enquêtes d’opinion réalisées au Royaume-Uni (mars 2008) et en France (mai 2008) font état d’un « taux de désincitation » de 90% après réception de deux messages. Ce sont des taux de cet ordre qui ont été constatés aux Etats-Unis sur les réseaux câblés qui ont effectivement mis en œuvre une politique d’avertissements par mail ou par téléphone.

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8. Les internautes seront privés de télévision et de téléphone et on va suspendre les entreprises de leur accès Internet

Le projet de loi pose le principe que dans le cas des offres dites « Triple Play », seul l’accès à Internet pourra être suspendu. Il n’y a donc aucune incertitude pour les internautes sur ce point : personne ne sera privé de télévision ou de téléphone, car la loi en dispose expressément ainsi.

La seule question qui se pose est celle des contraintes qui peuvent résulter de la mise en œuvre de ce « découplage » pour les différents opérateurs de communications électroniques. A cet effet, le Gouvernement a demandé au Conseil général des technologies de l’information (CGTI) de faire un point très précis. Il faut toutefois rappeler qu’il n’existe aucune impossibilité technique pour procéder à ce découplage, et que les fournisseurs d'accès Internet s’étaient d’ailleurs tous engagés sur ce point lors de la négociation des accords de l’Elysée.

Par ailleurs, en fonction de l'usage - notamment professionnel - qui est fait de l'accès Internet, la Haute Autorité pourra recourir à une sanction alternative à la suspension, qui prendra la forme d'une injonction délivrée à I'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte, le cas échéant sous astreinte. Une telle sanction est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de I'accès à Internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées.

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9. Les abonnés seront suspendus pour des actes qu’ils n’ont pas commis

C’est bien l’abonné qui sera responsable de l’utilisation qui est faite de son accès à Internet, et c’est un choix délibéré. C’est en effet dans le cercle de famille que la prise de conscience doit se faire, et que la pédagogie des pouvoirs publics doit être relayée. Les parents seront donc responsables des actes de leurs enfants et ils devront mettre en œuvre les moyens nécessaires, techniques (logiciel de contrôle) ou non (explications), pour éviter le piratage. Cela n’a rien de nouveau dans notre droit, c’est une forme de responsabilité du fait des personnes dont on a la garde ou la surveillance : les exemples sont nombreux et pour en prendre un récent, les clubs de football (personnes morales) peuvent être tenus responsables des agissements de leurs supporters.

Par ailleurs, il convient que l’abonné soit désormais plus attentif, et veille à utiliser effectivement les moyens de sécurisation de son accès Wi-Fi (code d’accès) qui sont mis à sa disposition par l’opérateur de communications. Le projet de loi l’encourage d’ailleurs à recourir à des modules de sécurisation de son poste, agréés par l’HADOPI, qui pourront lui être proposés par son fournisseur d'accès Internet.

Bien entendu, lorsque son accès aura été utilisé par fraude, l’abonné ne sera pas tenu pour responsable. Et il pourra faire valoir ses arguments dans le cadre d’un recours devant le juge judiciaire, auquel il pourra également demander la suspension de l’exécution de la sanction.

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10. La licence globale est la seule solution

C’est la licence globale qui est une vieille lune, dépassée par la situation.

D’abord, sur le plan juridique, elle n’est pas conciliable avec les engagements internationaux de la France. En effet, dans ses modalités de mise en œuvre, la licence globale parvient à des solutions très proches de celles des « licences obligatoires » qui sont envisagées par les grandes conventions sur les droits d'auteur. Elle devrait donc répondre aux conditions d’admissibilité prévues par ces dernières, ce qui ne parait pas être le cas en première analyse. Certes, il est envisageable de modifier les normes internationales mais, pour mémoire, la dernière révision de la Convention de Berne remonte à plus de 30 ans !

Ensuite et surtout, une multitude de modèles économiques sont en train de se développer sur le mode contractuel - y compris la gratuité pour l’internaute financée par la publicité (deezer.com) ou encore l'abonnement forfaitaire mensuel proposé notamment par les fournisseurs d'accès à Internet (Orange, Neuf Cegetel, Free, Alice) ou par certaines plates-formes de téléchargement (Fnac.com), en liaison avec les industries culturelles. La licence globale conduirait en revanche à décourager les efforts d’adaptation de la filière à la nouvelle donne, et en particulier l’amélioration qualitative et quantitative de l’offre légale : la rémunération ne serait plus liée aux stratégies de contenus de chacun des acteurs (prises de risque pour financer de nouveaux artistes) mais au nombre d’abonnés des fournisseurs d'accès Internet.

De plus, sur le plan de l’équité, l’assiette de la contribution – les 15 M d’abonnés français à Internet – est peu extensible et conduirait à faire payer le prélèvement à l’ensemble des internautes, alors que seuls 30 % d’entre eux téléchargent des œuvres.

En outre, en pratique la plus totale incertitude règne sur le montant de la licence globale, aussi bien que sur la façon dont il serait possible de le répartir entre les ayants droit. Tout le monde s’accorde pour penser que la culture sur l’Internet doit avoir un prix mais personne ne sait lequel et il est difficile de le fixer arbitrairement, comme l’envisageaient les promoteurs de la licence globale, à 5 euros par mois. Les formules d’abonnement proposées en nombre sans cesse croissant présentent de toute évidence une capacité d’adaptation plus forte aux contraintes du marché en général et aux besoins des internautes en particulier.

En conclusion, si la licence globale a le mérite d’une simplicité apparente, elle constitue une réponse de résignation au piratage. La solution réside bien plutôt sur le dynamisme des stratégies commerciales conjuguées des opérateurs sur Internet et des industries culturelles.

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